PRESENTACION
El siguiente estudio representa un esfuerzo, con miras a depurar las innegables falencias que nuestra legislación ofrece en diversas materias, ello en virtud de que el derecho necesariamente debe ser un instrumento de paz social y no un instrumento que divida la sociedad funcionando sólo para los poderosos, en desmedros del resto de la población, lo que necesariamente traerá resentimiento y deslegitimación del Estado de Derecho, una democracia sana es el lugar en donde conviven armónicamente las distintas tendencias del prisma social y no una en la cual los grupos minoritarios (etnias, transgéneros etc) son avasallados por el poder, la xenofobia, la intolerancia, un país dividido no permite los grandes consensos sociales que a su vez permitan el fortalecimiento del derecho y la democracia, sino que por el contrario, se transforma en un país lleno de odio, y divisiones, la recuperación de la democracia a manos de la dictadura, exige respeto, por todos los que su vida dieron en la lucha contra el terrible dictador, y la búsqueda de consensos, en todas las áreas para permitir con el crisol de la diversidad crecer con respeto por las diferencias, sin cultivar odios intestino al poder, ese tiene que ser el objetivo de todos, ya que la grandeza de un pueblo no se mide por sus éxitos macro-económicos, o sus tratados de libre comercio ,se mide por la tolerancia a las naturales diferencias entre sus habitantes.
El presente trabajo se ha divido en áreas temáticas:
1.- RECURSO DE PROTECCION
2.- VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
3.- DERECHO INDIGENA
4..- FRAUDE DE LEY, (UNA PROPUESTA CONTRA LAS FINANCIERAS ILEGALES
MARIO DONOSO SERRANO.
PRESIDENTE DE LA COMISION DE DERECHOS HUMANOS Y CIVILES.
inteegrantes:
Cecilia Arriaza
Lidia Barrera
1-RECURSO DE PROTECCION:
Los derechos fundamentales se encuentran reconocidos en el articulo 19 de las Constitución Política, pese a ello no todos sus numerales son garantizados, ya que la acción de protección sólo establece la posibilidad de entregar cobertura a alguno de los numerales, lo que es ineficiente en torno a dar garantía explicita a las derechos fundamentales .
Ejemplo:19 3 i2 toda persona tiene derecho a defensa jurídica:
El estado debe garantizar este derecho mediante la vía protección sobre todo en juicios civiles, en donde muchas personas se ven indefensas frente al poder económico de sus adversarios judiciales.
Reforma del articulo 19 n 8 en relación con articulo 20 “acto arbitrario e ilegal de autoridad o persona.”
La protección del medioambiente es una de las necesidades mas sentida de nuestra sociedad, pero esta defensa generalmente encuentra un fuerte impedimento a nivel constitucional, ya que nuestra constitución exige que para tutelar el medioambiente libre de contaminación, es necesario que la infracción sea ilegal y arbitraria (irracional), lo cual constituye una exigencia doble, que los otros derechos garantizados no tienen, ello implica que la protección de la naturaleza se encuentra severamente mermada, frente a los innegables focos de contaminación, ejemplo: si una fabrica tiene los premisos de la autoridad sanitaria y cumple con la ley en el proceso de eliminación de residuos orgánicos por un canal de regadío, y ello afecta la salubridad de un poblado local por hedores y vectores infecciosos, es imposible en principio interponer la acción de protección contra esta empresa, ya que pese a que su acto es irracional, su actuación es legal.
Otra aguda polémica en materia Procesal Constitucional, lo constituye el escueto plazo para interponer la acción de protección, sobre el particular, es menester señalar que en ningún cuerpo legislativo el plazo se ha regulado, sino que por el contrario, dicho plazo se regula por un Auto Acordado de la Exc. Corte Suprema, en este instrumento se establece un plazo de 15 para interponer la acción tutelar frente a toda privación perturbación o amenaza, naturalmente es muy cuestionable que una norma administrativa, tenga la potestad para limitar derechos fundamentales,
Ejemplo del plazo inconstitucional:. Una Isapre unilateralmente, decide en el día 1 cambiar el plan de un afiliado, pero una vez trascurrido los 15 días este afiliado toma la decide demandar a la isapre, fundando su pretensión en el articulo 19 Nº24, el recurso es interpuesto, pero Luego de ello es declarado inadmisible por estar fuera de plazo, es decir se encuentra extemporáneo pese a que la violación de un derecho constitucional es patente
Propuesta: Se recomienda una reforma constitucional para incluir los numerales no contemplados en el recurso de protección.
Se recomienda legislar en torno a la obtención de un plazo mayor para el recurso de protección, como si ocurre con en el Amparo Económico que es de 6 meses desde la privación perturbación o amenaza de los derechos fundamentales.
2-VIOENCIA INTRAFAMILAIR.
FORTALECIMIENTO DE LAS NORMAS DE GRATUIDAD DE LOS TRIBUNALES DE FAMILIAR Y SANCIONES A LOS FUNCIONARIOS QUE IMPIDEN MANIFESTAR JUDICIALMENTE LAS DENUNCIAS.
Uno de los objetivos primordiales de los nuevos tribunales de familia lo constituye el principio de gratuidad, mediante esta norma, se busca que toda persona tenga acceso a la posibilidad de ser parte en un juicio sin la necesidad de ser representada por un letrado.
Pese a este noble esfuerzo legislativo es necesario puntualizar que en el orden practico, esta situación es de difícil implementación, y aun lo que es mas grave, es que para causas de violencia intrafamiliar, administrativamente, a las victimas se les exige que las demandas o denuncias sea representadas por abogado, lo que naturalmente es un desconocimiento del texto y espíritu de la ley, esta actitud sólo contribuye a crear una sensación de y frustración y desamparo por parte de los llamados andar protección y cobertura a las victimas (articulo), ello se refuerza con las indicaciones de los mismos funcionarios en el sentido de enviar a las victimas a carabineros para denunciar las violencias psicológicas que son las de mayor ocurrencia, (ello es contrario al principio constitucional de inexcusabilidad).
PROPUESTA
Se recomienda a nivel legislativo, la creación de un reglamento de la ley 20.066 en torno a ser efectivo el principio de gratuidad y de inexcusabilidad de los tribunales, y sancionar administrativamente al funcionario que coaccione inste o motive a las victimas de violencia intrafamiliar a efectuar la denuncia en carabineros
3.- RATIFICACIÓN DEL CONVENIO 169 DE LA O.I.T
CONCESIONES PREFERENTES DE EXPLOTACION ACOMUNIDADES INDIGENAS.
Nuestra Constitución Política, respecto de la utilización de recursos naturales implementa un sistema regalista, por el cual, es el Estado quien tiene un dominio absoluto e inalienable de todas “Las minas, comprendiéndose en estas salares, covaderas, arenas metalíferas, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fóles” (aticulo 19 nº 24,)pr0ceder a explotar es necesario la existencia de una concesión de exploración o explotación minera, la cual es otorgada mediante autorización judicial y por plazos determinados, pudiendo sufrir dicha concesión caducidad.
En todos estos casos la misma constitución reconoce el derecho de propiedad de los predios superficiales agregando el gravamen de sufrir las limitaciones que origine todo el proceso de exploración o explotación.
En concordancia con un sistema económico de plena libertad para emprender todo tipo de activad empresarial que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, es permitido que cualquier particular que manifieste interés en realizar una actividad empresarial minera, pueda solicitar concesiones de esta naturaleza.
Es paradójicamente este principio irrestricto de libertad lo que crea problemas, cuando las concesiones son otorgadas en tierras indígenas, pues pese a que el concesionario tiene todo el soporte legal y constitucional, ello es abiertamente vejatorio entendido bajo el prisma de vista de las comunidades que están obligadas a soportar las limitaciones a sus predios superficiales, con la subsiguiente disminución en su calidad de vida. “Es así como se estima que para 1.996 existían 1.375 concesiones mineras nacionales y extranjeras constituidas ( o en tramite de serlo) entre las regiones del Bio-Bio y los Lagos en territorio ancestral mapuche, de las cuales 144 se encontraban en tierras de las comunidades perteneciente a este pueblo”
La situación expuesta nos obliga a plantearnos aspectos primordiales de la legislación indigenista, la que carece de instrumentos que permitan hacer efectivo lo preceptuado en su artículo primero.
Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular...promover el desarrollo de los indígenas,...y proteger las tierras indígenas ,velar por su adecuada explotación..”(ley indígena)
Este deber del Estado, se ha transformado en una obligación ornamental, ya que, es imposible poder materializarlo sin un garantizado acceso preferente al sistema de concesiones a favor de las comunidades indígenas que detentan el “dominio” del territorio superficial, permitiendo en la practica que cualquier persona obtenga una concesión y la explote, incluso en terrenos protegidos especialmente por leyes especiales, primando la libre iniciativa individual por sobre las políticas indigenista de protección, promoción y explotación de tierras que existen a favor de las etnias.
El derecho preferente a participar en las actividades de explotación en el convenio 169 de la O.I.T
La carencia legislativa de un sistema de concesiones preferentes a los indígena fue reconocida y recogida en instrumentos internacionales, como el convenio 169 de la O.I.T, cristalizando dichas demandas en un sistema especial por el cual las etnias gozan de una activa participación, utilización y administración de los recursos naturales superficiales y subterráneos. Nuestro país no estando ajeno a las múltiples y complejas necesidades de las minorías étnicas, firma el tratado, pero no ratifica el instrumento, tramite sin el cual el convenio no surte efecto alguno.
Efectos de la eventual ratificación del convenio 169 de la OITAutorización de las comunidades.
Uno de los efectos de mayor incidencia de la eventual ratificación del convenio 169 de la O.I.T, consisten en que el Estado pierde autonomía de decisión, respecto de los futuros beneficiarios de recursos naturales subterráneos, cuando estos existan en territorio indígena, por que seria insuficiente que el particular cumpliese con todos los requisitos para obtener una concesión, pues ahora necesitaría además de la autorización de la comunidad o el particular indígena cuando la exploración o explotación se realice en su predio superficial, trastocando con ello la norma constitucional que rige la materia.”En caso que pertenezca al Estado la propiedad de los recursos minerales o de los recursos del subsuelo, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados a fin de determinar si los intereses de estos pueblos serian perjudicados, y en que medidad ,antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.” Articulo 19 n24.C.P.R
-Participación en la utilización y/o beneficio de los recursos.La ratificación del convenio también introduciría la idea de que las comunidades o personas naturales indígenas puedan participar de forma más activa en la explotación de los recursos, sin ahondar respecto de las formulas contemplada para tal efecto, materia que necesitaría ser complementada por una ley.
También se establece que de no participar en la explotación o exploración de los beneficios generados por esta actividad, al indicar que los mismos pueblos deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporte la actividad.-Indemnización por “cualquier” daño sufrido a consecuencia de la concesión
Este aspecto de la convención es de considerable importancia porque introduce un novedoso sistema de indemnización por el daño sufrido a consecuencia de la exploración o explotación, situación asimilable a una especie de responsabilidad objetiva en la cual una vez acreditado cualquier daño ocasionado por los concesionarios, se procede inmediatamente a resarcir estos perjuicios sin la necesidad de probar dolo o culpa.
Naturalmente, nuestra constitución no contempla esta posibilidad y solo se limita a señalar que el predio superficial debe soportar la carga y limitaciones que signifique el facilitamiento de los terrenos para la concreción de la concesión.
En contraste, en el ámbito legal existe un dominio casi absoluto del sistema de responsabilidad subjetiva, pero aun así, existe un cuerpos jurídico que introduce el concepto objetivo de la responsabilidad como el caso de seguro obligatorio de accidentes personales.
Seria de suma importancia la ratificación de la convención, pues esto significaría la creación de un régimen de protección de la propiedad indígena de un vigor y fortaleza superior al contemplado para la propiedad privada, que si debiese soportar el graven o carga de la concesión, sin ninguna clase de indemnización.
FINANCIERAS ILEGALES
FINANCIERAS ILEGALES, USURA Y OTROS ILICITOS.
1.- INTRODUCCION
Pese a todo el esfuerzo dedicado en políticas públicas, legislaciones e inversión en seguridad social contra la delincuencia y el crimen, nuestro ordenamiento jurídico privado, adolece de un conjunto de vacíos, que permiten la proliferación de ilícitos, todos los cuales se unen como en una especie de cadena indivisible, por lo cual si atacamos un eslabón, solo enfrentamos una parte del problema, ya que si se suprime una parte existen otras fuentes de ilícitos.
Ello se distinguible actualmente con una mixtura de ilícitos criminales, que se encuentran asociados como por ejemplo: Asociaciones Ilícitas; Narcotráfico; Lavado de Dinero; Usura. Respecto de las primeras existe una frondosa legislación penal, que las persigue y castiga, ello sumado a la eficaz herramienta del Ministerio Publico, pero el problema, se encuentra latente en la figura de la Usura (conocida popularmente como financieras informales) debido a que existe una peligrosa insuficiencia legislativa, que es altamente deficitaria, en razón de que se han ideado ingeniosas estrategias legales, para burlar la tipificación penal, mediante un pacto accesorio del contrato de compraventa, (derecho civil), esto permite por ejemplo que los dineros obtenidos mediante el narcotráfico, se laven legalmente mediante la utilización de este pacto.
2.- INTERESES LEGALES V/S INTERESES USUREROS Estas materias se encuentran reguladas en la ley de operaciones de crédito en dinero Nº 18.010. 1.- INTERES CORRIENTE; corresponde al promedio de interes cobrado por todas las instituciones financieras del país y que publica el Diario Oficial, mensualmente. 2.- INTERES MAXIMO CONVENCIONAL; corresponde a la taza que no puede exceder del 50% del interes corriente. ejemplos 2.000.000 =100% x = 1.0% interes corriente ( taza referencial) interes legal = 20.000 pesos o corriente. 2.000.000 = 100% X = 1.5% ( taza del 50% de interes convencional ) ( Máximo) Interes convencional máximo = 25.000 pesos. Cualquier cantidad que exceda los 25.000 pesos, es intereses Usureros, (utilizando como base de cálculo el interés corriente), y estos se encuentran penalizados por el artículo 472 del Código Penal que al tenor literal expresa “El que suministrare valores, de cualquier manera que sea, a un interes que exceda el máximo que la ley permite estipular, será castigado con presidio o reclusión.......los tribunales apreciaran la prueba en conciencia.” En este breve informe, no se hace referencia al Anatocismo, que es la capitalización de interes sobre interes, en operaciones de crédito en dinero, ello porque dicha situación es del todo legal.
3.- PACTO ACCESORIO EN LA COMPRAVENTA. En nuestro Derecho Civil, en particular en el tema de la Compraventa, existe un pacto “Sui-Generis” por el cual un vendedor se reserva el derecho a recuperar la cosa vendida de manos del comprador, a pesar de que este último, adquiere el dominio por los modos de adquirir que la ley contempla (684 C.C para los muebles y 686 C.C para los inmueble). De esta forma, por ejemplo, si un vendedor entrega un automóvil a su comprador, este se hace dueño desde la entrega, pero por la existencia de este pacto (pacto de Retroventa) el vendedor se reserva el derecho de recuperar el dominio de la cosa vendida, reembolsando al comprador lo que este ha pagado por concepto de precio. Este pacto es legal, sin embargo, a travéz de el se encuentra oculto una sutil, fina e imperceptible, forma de cometer el delito de Usura, situación ampliamente denunciada por la doctrina Francesa, porque lo que aquí se utiliza en el fondo es un contrato de compraventa, con pacto de retroventa, esto constituye un pacto comisorio con garantía prendaria o hipotecaria, pacto prohibido por nuestro derecho, para gran parte de la doctrina esto es un pacto ilegal, (Braudy Lacantiniaire, Rau y otros) y parte de la doctrina civil Chilena (Meza Barros, Alessandri).
4.- ELABORACION DEL FRAUDE Y CREACION DE FINANCIERAS INFORMALES. Una vez esquematizados someramente la estructura jurídica de los intereses y del pacto accesorio de la compraventa, Retroventa, nos abocaremos a la descripción básica o elemental del delito mediante un ilustrativo ejemplo. Existe una persona que por apuros económicos necesita de dinero urgente, esta persona es V (VENDEDOR) y existe otra persona que esta dispuesto a prestarle dinero a intereses usureros, pero oculto mediante un pacto de retrovendo, llamaremos a esta persona C (COMPRADOR). Para tal efecto, V necesita dinero urgente y tiene escasas posibilidades de acceder a el en el sistema bancario formal, por ello recurre a C, para que informalmente le facilite dinero, este accede a ello, pero le indica que necesita una garantía, para el caso de que V no le pague, por lo cual V conciente en esto, deja su automóvil de 2.000.000 de pesos como garantía. Una vez operado el consentimiento, se procede a encubrir este préstamo ilegal, como un contrato de compraventa con cláusula de retrovendo, de forma tal que C, estipula un simulado contrato de compraventa pagando un precio de 1.000.000 de pesos por el automóvil, esta cantidad es disfrazada de precio, porque en realidad constituye la suma de dinero prestada por C a V, ya que el valor de mercado del automóvil asciende a 2.000.000 de pesos, por lo cual en caso de que V no pueda pagar en el momento estipulado en el contrato, el comprador, es decir el prestamista encubierto, se quedara con un automóvil de 2.000.000 de pesos, en circunstancia que su préstamo disfrazado de precio fue sólo de 1.000.000. Por lo que la ganancia del prestamista informal es de un 100% superior a la cantidad prestada, por lo tanto en el evento de que V no pueda pagar el 1.000.000, C se quedara con una garantía de 2.000.000 de pesos, lo que constituye intereses usureros. Esto se encuadra en la primera parte del artículo del código penal previamente citado. Respecto de la forma de pago. La ley establece que el V tendrá un plazo máximo de 4 años para ejecutar su opcion de retrovendo, y es precisamente aquí, en donde se termina de perfeccionar el ilícito, porque el prestamista usurero (C), con el objeto de recuperar su inversión y obtener los intereses de 100% introduce dos variables 1.- una cantidad de tiempo escasa para que (V) ejerza la acción de retrovendo Es decir, se pacta el pago del precio en 2 cuotas de 500.000 pesos, de forma tal que V le sea difícil pagar, por lo tanto si no paga a C, este consolida su dominio sobre la cosa y se extingue el pacto comisorio, y C queda en su poder con un automóvil de 2.000.000 de pesos, obteniendo una utilidad de 1.000.000. 2.- que el contrato de retrovendo pueda contener cláusulas de aceleración, Para el evento de que V no pague la primera letra del préstamo encubierto, se indica en la compraventa, que V debe pagar la opcion en 2 cuotas de 500.000 y el no pago de la primera hace exigible el total de la deuda, o sea que se puede incorporar una cláusula de aceleración. Ejemplos de financieras que operaban bajo esta modalidad de usura, es el conocido caso de EURO-LATINA, en donde se captaba a gente de escasos recursos que no tenia acceso al mercado formal crediticio, pero que tenían patrimonio para responder en caso de incumplimiento (casa, autos, terrenos), de esta forma se les hacia firmar contratos con opcion de retroventa, pero en ello incluían, cláusulas de aceleración, por el no pago de una cuota. Contrato de compraventa (v) le vende su auto a (C), en 1millon, pero su valor es de 2 millones. VENDEDOR COMPRADOR (V)victima de la usura (C) victimario de la usura Contrato de retroventa, por el cual, si V no paga dentro del plazo estipulado, C se queda con su automóvil. Con lo cual se perfecciona la usura en la retroventa, ya que el préstamo fue de 1.000.000, y las utilidades por concepto de garantía prendaria del auto es de 2.000.000, es decir una utilidad de 100%, del préstamo original.
5.- SOLUCIONES PROPUESTAS. Las soluciones no son fáciles, existen muchas posibilidades dentro de las cuales podríamos incluir la mentada “Mano Dura” contra el hampa delictual usurero, esto no significaría ningún tipo de solución, al contrario, ello redundaría en que los delincuentes reaccionaran violentamente contra todos ellos que los denuncias, como de hecho a ocurrido, ya que este delito a significado la muerte a varios abogados, que han intentado luchar contra estas verdaderas asociaciones ilícitas; Por lo que desde mi perspectiva, la solución del problema no pasa por atacar a los delincuentes, sino que al contrario, atacar la causa basal del problema, que para este caso podría ser la derogación del pacto de retroventa o regularlo legislativamente dentro de términos mucho más restringidos.,
FINANCIERAS ILEGALES