¿Se necesita derogar el Decreto Ley de Amnistía?

El problema del D.L de Amnistía, y las discusiones sobre su derogación o vigencia, tema en boga estas ultimas semanas, plantea una doble complejidad a)Tema politizado: Se utiliza el dolor, por muchos como arma en contra de la derecha dura, heredera del fascismo militar, lo cual implica el riesgo de manosear el dolor ajeno, con el solo objeto de obtener mínimos dividendos políticos, y buscar elementos ideológicos diferenciadores de la demagogia de extrema derecha, lo que es cuestionable, ya que el país en su totalidad, entiende que fueron los personajes civiles del régimen militar quienes también participaron en la orquestación del exterminio. b) Tema legal: La controversia jurídica es de difícil explicación, pero por sobretodo de difícil resolución para los jueces llamados a conocer y resolver los conflictos. Para una acertada y pedagógica visión del problema, como cual avezado taxidermista desmenuzaremos los cuerpos de las leyes en conflicto, para entender las discusiones de fondo que subyacen a la discusión pública y que por lo general, no son del dominio de la ciudadanía. 1.- Nuestra constitución en su articulo 5 Inciso segundo establece que “Es deber del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por tratados internacionales ratificados por Chile....”. Esta norma nos introduce en la directriz a seguir, porque en los tratados internacionales que Chile haya Ratificado, sobre derechos fundamentales, pasan por disposición del texto, a ser parte integrante de la legislación Chilena, con el rango de norma constitucional, es decir que goza, por ser norma constitucional del principio conocido como Supremacía Constitucional, por lo cual ninguna ley, incluyendo el D.L puede ser contrario a ella. Aclarado este punto fundamental, debemos indagar, cuales son efectivamente estos tratados que protegen los derechos fundamentales, y que prohíben la Amnistía y la prescripción, además de saber la fecha en que fueron ratificados, ya que si estos están ratificados con posterioridad a la perpetración de los hechos ilícitos, no son posibles aplicarlos, por el principio de la irretroactividad en materia Penal, o sea nadie puede ser juzgado o condenado por crímenes establecidos por la ley después de la perpetración del hecho licito. En efecto, luego de estos requisitos nos encontramos que el único instrumento ratificado por nuestro país corresponde a la Convención de Ginebra de 1949, veinticuatro años antes del golpe militar de 1973, con lo cual, es útil en principio para luchar contra la Amnistía, ya que esta convención señala que ningún crimen o delito de lesa humanidad podrán ser prescritos (extinción de la pena) o Amnistiados, con lo cual al estar en contradicción con el D.L de Amnistía debe ser preferido, por tener Supremacía Constitucional por sobre el mentado D.L. Pero el análisis seria muy simple si finalizase en esto, y es aquí donde se comienzan a plantear las principales interrogantes a responder, porque para que la Convención de Ginebra sea operante y destruya la Amnistía, se necesita imperiosamente que cumpla algunos requisitos como por ejemplo: 1.- QUE SE TRATE DE UN CONFLICTO ARMADO NO EXTERNO, ENTRE FUERZAS ARMADAS REGULARES. Primera gran pregunta, en el Chile de 1973 ¿ existió un estado de guerra interna entre dos ejércitos regulares?. La respuesta no es una sola y depende del criterio con el cual el juez entienda el problema, porque es factible para algunos jueces considerar que el MIR y otros grupos armados( FPMR) constituirían ejércitos regulares, y para otros no, la decisión es dramáticamente distinta en uno o en otro caso, si se estima que fue ejercito regular y se cumplan los demás requisitos, se aplica la convención de Ginebra por sobre la amnistía, y si el criterio del juez estima que no es así, falta un requisito y no se aplica la convención de Ginebra y sí opera la amnistía. 2.- QUE EXISTAN HOSTILADES ENTRE LOS DOS BANDOS. Hecho acreditado, por lo cual no indagaremos mayormente. 3.- QUE SE HAYA OCUPADO UNA PORCION DE TERRITORIO. Tema nuevamente dejado al criterio del Juez, ¿qué porción de territorio? Una región, una ciudad, varias poblaciones? .Cabe puntualizar que la defensa de Manuel Contreras (el Mamo) argumentó este punto, para señalar que no se cumplía con la convención de Ginebra, por lo cual debía prosperar la Amnistía, nuevamente el criterio del tribunal se pronunció, en contra del Mamo y se levanto la Amnistía, siendo procesado y condenado. Pero si ha futuro un juez decide que no existió ocupación territorial, opera la Amnistía por sobre la convención de Ginebra. En definitiva el criterio ha juzgar, es saber si existió Estado de Guerra, con opciones totalmente contrapuestas en uno y en otro sentido (supremacía del tratado de Ginebra sobre Amnistía o supremacía del D.L de Amnistía sobre Ginebra, por la falta de requisitos de este). Para profundizar más la complejidad jurídica del tema, debemos saber si todos los crímenes que cometieron en el periodo que protege la ley, es decir de 1973 a 1979, son susceptibles de ser Amnistiados, la respuesta es que no, porque depende del delito. 1.-Si los delitos son homicidios, también se sabe cuando ocurrieron y se encuentra el cuerpo de las victimas, opera la Amnistía o la convención de Ginebra, según si el criterio que el juez estime jurídicamente procedente. 2.-Si el delito es la ficción jurídica del Secuestro Permanente, la respuesta es categórica, no opera la Amnistía, porque este delito se esta consumando en la actualidad, porque constituye los delitos clasificados como de consumación permanente, es decir, se esta cometiendo el delito hasta que los cuerpos no se encuentren, y como la Amnistía sólo protegía los hechos perpetrados hasta 1979, se entiende que no están cubiertos estos crímenes, ya que legalmente duran hasta nuestros días. La guinda de la torta en este problema lo constituye, la mala identificación de los cuerpos en el patio 29, porque trastoca todo lo avanzado en esos casos, por ejemplo: existen aproximadamente treinta osamentas que no han podido ser identificadas, es decir en palabras de la ley, ellas son detenidos desaparecidos victimas del secuestro permanente, por lo cual sus victimarios no tiene derecho ser amnistiados, y el resto constituye personas identificadas y cuyos asesinos se benefician o no de la amnistía (dependiendo del criterio judicial). Pero gracias al sublime error del SML, puede ser que los identificados en un primer momento como asesinados, ahora se encuentren dentro de los no identificados, en el grupo de los treinta señalados con antelación, por lo cual pasan a ser detenidos desaparecidos y sus victimarios ya no podrían gozar de la amnistía jurídicamente hablando, porque materialmente sus cuerpos nunca han aparecido al no estar identificados. Gran problema., Que pasa si un victimario goza de la amnistía, cuando lo que debió ocurrir legalmente con su situación fue que debió haber sido procesado o condenado, si el criterio del juez así lo indicaba ¿qué hacer? Aplicar a raza tabla el principio de cosa juzgada, cuando no correspondía la Amnistía?, ¿revisar nuevamente los casos? Como ocurrió en Argentina . Desde mi perspectiva la derogación del D.L es un tema secundario, si se puede lograr sería un avance, pero no es lo principal, en este evento, lo que se hace imprescindible es buscar mecanismos para que la interpretación judicial sobre el Convenio de Ginebra, sea generalmente aceptada por los jueces, por desgracia en nuestro país la jurisprudencia no es fuente del derecho, por lo cual no obliga, pero si ilustra el camino, pese a ello, es una solución pobre e insuficiente ya que los tribunales pueden utilizar el criterio que más les ajuste sin considerar el Criterio de la Suprema. Es por ello, que creo necesario dedicar esfuerzos importantes de nuestros legisladores en el sentido de ratificar el tratado de la Corte Penal Internacional, porque de esta forma los jueces del pais se pueden ilustrar con abundante jurisprudencia de otros genocidios ocurridos como en Yugoslavia o Ruanda, de forma tal que el criterio de interpretación de la convención de Ginebra sea univoco, diáfano, y no existan fallos contradictorios. Así como también, entregar la posibilidad de que un tribunal internacional conozca de estos crímenes y sus resoluciones estén por sobre la Corte Suprema.