HISTORIA DE LA PROPIEDAD INDIGENA PARTE I

DERECHO DE PROPIEDAD INDIGENA INTRODUCCION

El problema indígena o la cuestión indígena, como también es llamado, es un tema de plena vigencia tanto en el plano mediático así como en el jurídico, en virtud de las continuas protestas todas ellas acompañadas de toma de terrenos y de actos de naturaleza fáctica, que buscan principalmente posicionarse ante una opinión pública, indolente e ignorante de los problemas que afectan a los indígenas, es especial a los Mapuches, detentadores estos últimos del calificativo de contestatarios y conflictivos, en circunstancia que su constante lucha, es mas bien, una voz desesperada por las históricas usurpaciones y engaños, que un grito de guerra tendiente a obtener la restitución de sus ancestrales territorios.

Mí visión del tema busca ahondar en el centro del problema: la propiedad indígena, restringiendo el análisis sólo a la propiedad raíz, ya que es ella el pilar de su cultura,(mapuche, gente de la tierra)al igual que adscribir al análisis en curso a los Pehuenches, que para efectos de la ley 19.253 conforman una misma identidad étnico cultural, sin hacer distingos entre estos pueblos, primando criterios históricos que se grafican por ejemplo a lo largo de su pasado en sus ancestrales alianzas contra los invasores.

El estudio de la propiedad indígena, en sus diferente aristas nos permite entender la magnitud real del problema, que se inicia con la necesidad del Estado, de dotar a la naciente república de unidad territorial, a este periodo corresponden las diversas leyes de radicación, en particular la de 1866 que buscando tratar con justicia la incorporación de nuevos territorios, consagrando el derecho de propiedad indígena en armonía con los preceptos constitucionales de 1833, pese a que en la práctica la desorganización y el caos en la incorporación de estos extensos territorios, no significo otra cosa, que despreciar los preceptos de las distintas legislaciones, creando un problema insoluble hasta nuestros días. CAPITULO PRIMERO "ORIGEN HISTÓRICO Y JURÍDÍCO DEL PROBLEMA DE LA PROPIEDAD INDÍGENA MAPUCHE, SIGLO XIX" "Tres siglos antes el pueblo mapuche, actuando como un rodillo gigantesco, había aplastado, hasta borrarla de la superficie de la tierra, la incipiente civilización que los Españoles habían pretendido asentar en su territorio. Ahora era la civilización Chilena la que, con variante de detalles, pasaba a su turno el rodillo..."

FRANCISCO ANTONIO ENCINA. LA PROPIEDAD INDÍGENA MAPUCHE, LA FUENTE DEL PROBLEMA

La interrogante del inicio de los conflictos que afectan a toda la propiedad indígena (mapuche)es de antigua data, mediados del siglo XIX, ya que con anterioridad la guerra de Arauco, no significo una pérdida territorial sostenida en el tiempo salvo en reducidos periodos coloniales, fundamentalmente a manos del gobernador García Hutado que más tarde fue nombrado Virrey del Perú. Es por ello que el nacimiento del Estado Chileno no tuvo una mayor incidencia en la soberanía e independencia obtenida por el pueblo mapuche a través del sistema de Parlamentos implementados con la colonia. "Estos tratados–en particular, el de Quillen, en 1641- establecían como frontera territorial desde el Bio-Bio al sur con absoluta independencia política mapuche"1 .Este status quo fronterizo se mantuvo sin mayores alteraciones hasta la finalización del periodo de consolidación de la Republica Portaliana,(J.J Pérez Mascayano) en donde la expansión territorial de la floreciente republica aristócrata comenzó a ser sentida como una impostergable necesidad, que significaría el aumento en millones de hectáreas cultivables asimilando el territorio Araucano a la identidad nacional, que por lo demás estaba reconocido en la constitución de 1833 como una parte integral de la república.

El método elegido para esta enorme empresa fue la implementación de toda una política de radicación indigenista que se estructuraba en función de dos pilares: Leyes de radicación indigenista

Utilización de la fuerza regular del ejército para la aplicación de las leyes, proceso conocido de forma eufemística como la Pacificación de la Araucania.

1.1 Leyes de radicación indígena y pacificación de la Araucania

El espíritu republicano en la absorción de la Araucania a la identidad nacional queda de manifiesto en los distintos ordenamientos del periodo que trataron de regular de forma acertada la ingente temática indígena entendiéndola en un marco de respeto y protección del natural y de su propiedad, pese a ello, las presiones las irregularidades, y las confusas aplicaciones de las leyes, generó un cuadro de abusos, despojos y violaciones de la propiedad indígena, que hasta hoy afectan un adecuado reconocimiento y respeto ellas.

1.2.- Leyes de radicación de 1866 a 1883.

Toda la problemática indígena de propiedad es originada en este conjunto de legislaciones que a pesar de buscar soluciones para evitar la usurpación de tierras y brindar una eficiente protección del indígena, se vieron absolutamente descontextualizadas de la real dimensión del problema indigenista, aportando soluciones que en la práctica fueron de escaso valor.

1.2.1- Ley de radicación del 4 de Diciembre de 1866

En virtud de este cuerpo legal se inicia el proceso de absorción de la propiedad mapuche, pero jurídicamente entendida en un marco de respeto de los derechos constitucionales, pues en ella prevalece la idea vigorosamente defendida por don José Victorino Lastarria, de entender que el natural es un sujeto de derecho por lo cual goza de una especie de propiedad, descartando con ello las otras visiones minoritarias que pretendían que se declarase "Res Nullis" los terrenos comprendidos al sur del Bio-Bio y de esta forma aplicar él articulo 590 del código civil que establece;"Son bienes del Estado todas las tierras, que estando dentro de los limites territoriales, carecen de otro dueño"2, fundamentado esta opción en que el natural no tenia la posesión útil del territorio, ya que esta estaba en manos de la corona Española(Bula Intercaeterea). Descartando esta última postura, se procede a marchar contra la Araucania "con la constitución bajo el brazo", término acuñado para ilustrar que la ley de 1866 respetando el derecho de propiedad de los indígenas procedería no a expropiarlo o declararlo fiscal como se ha sostenido, sino que por el contrario, a individualizarlo y deslindarlo(comisión radicadora) para que con posterioridad el Estado comprara el derecho de propiedad a los indígena y de esta forma fundar pueblos y el remanente de terrenos rematarlos.

Iniciadas las operaciones militares en la zona, el lento avance de las tropas chilenas conquistan los terrenos, no sin resistencia indígena, que comienza un periodo de sublevación de 15 años. En estos terrenos sometido por el sistema de fuertes ideados por el Coronel Cornelio Saavedra, es en donde comienza la temprana vigencia de la ley que evidenciara mas tarde los agudos problemas de hecho que genera su aplicación. Entre sus aspectos centrales destacan:

La prueba de la posesión indígena del territorio

"La mencionada ley (de1866) disponía que sería considerada como tierra Fiscal y de propiedad del Estado todo terreno en el cual los indígenas no probaran posesión efectiva y continua por mas de un año"3. Es decir, se inicia reconociendo el dominio del natural sobre los terrenos en cuestión, y que solo de forma subsidiaria, en caso de que el natural no pueda probar posesión continua por un año, este terreno se declararía Fiscal, aplicando el articulo 590 del código civil .

Es precisamente la debilidad jurídica de esta norma, uno de los primeros problemas en que es afecta la propiedad indígena, ello porque evidentemente el natural no estaba facultado para probar este hecho pues, su economía consistía en la rotación de cultivos (agricultura de roza) realizando claros en los bosques que luego de ser fertilizados y cultivados eran con posterioridad abandonados, para repetir el procedimiento en otros lugares manteniéndose en constante movimiento, porque su cosmovisión de propiedad no esta circunscrita a terrenos particulares sino a todos aquellos que heredaran de sus antepasados, un dominio traducible a miles de hectáreas. Situación similar ocurre con los arribanos (Pehuenches) que ejercen la economía trashumante lo que implica un continuo desplazamiento entre invernadas y veranadas.

La falta de prueba de su posesión significo que según los términos de la ley, que no pudiesen acreditar el dominio y sus terrenos fuesen rematados en grandes cantidades a colonos, empresas de colonización y especuladores que de forma directa o indirecta azuzaban la falta de pruebas de la posesión indígena. La comisión radicadora indígena o comisión topográfica.

Un segundo aspecto es el relacionado con la creación de la comisión radicadora indígena, elemento central del proyecto de Lastarria que permitía la identificaron de los terrenos, delimitarlos y posteriormente quedar en condiciones de ser enajenados. Nuevamente las ideas jurídicas protectoras son desplazadas por la virulencia de los hechos, ya que lejos de seguir el cause normal en la planificación para un correcto deslinde de todas las propiedades y luego inscribirlas a nombre de los caciques para una futura enajenación traslaticia de dominio; "Se procedió en ocasiones en sentido inverso: antes de radicar a los indígenas, se remataban las tierras a particulares, se donaban suelos a colonos nacionales y extranjeros, se realizaban contratos de colonización.."4. Naturalmente todas estas acciones respaldadas por el Fisco significaron la semilla del resentimiento por las privaciones de grandes cantidades de terreno que contravinieron el texto y espíritu de la ley, pues solo los remanentes de terrenos no titulados podían ser rematados "El Fisco dispuso de todo lo que quiso y en el resto radico a los indios. De aquí los conflictos y enredos de todo genero al paso que las empresas particulares se conceden millones de hectáreas a los indígenas de algunas zonas apenas si alcanzan a dos o tres hectáreas por persona".

Inexistencia de un mínimo de tierras asignadas a los indígenas.

Las actuaciones de la comisión radicadora no tenían una cantidad mínima de hectáreas que entregar a los naturales, originando una elevada desproporción entre lo asignado a los indígenas y las tierras rematadas por el fisco.

Inexistencia de normas protectoras en la celebración de actos jurídicos entre indígenas y terceros.

La declaración de igualdad jurídica entre Chilenos y mapuches auspiciada por Bernardo O´higgins en 1819 en la práctica se transformo en una inagotable fuente para los engaños, pues al estar jurídicamente desprotegidos, transaban libremente sus mercaderías y terrenos en condiciones muy desventajosas en la gran mayoría de los casos."Los indios no siempre se conformaban con las ventas que hacían en un momento de embriaguez o de imprevisión, e intentaban recuperar de hecho o de derecho las tierras...Surgía de aquí además de las violencias y venganzas, enjambres de pleitos"6 1.2.2- Ley de 4 de agosto de 1874

Buscando soluciones a los problemas causados por la nefasta aplicación de la legislación anterior la nueva ley dispone fundamentalmente de los siguientes aspectos:

Prohibición de celebrar actos jurídicos entre indígenas y terceros.

Esta prohibición se traduce en la imposibilidad de realizar todo tipo de actos jurídicos, Encina citando a Aldunante señala;"Una experiencia antigua y autorizada-dijo-aconsejaba, como el mejor remedio para este mal, una declaración perentoria que estableciera el dominio del Estado con detrimento de titulo legitimo"7.Al parecer la vieja formula del Res Nullis no habría significado tantas violaciones y atropellos a los naturales, porque el Estado asumiendo un rol mas activo habría implementado sistemas reduccionista sin la necesidad del burocrático tramite de deslindes e inscripciones, motor del fracaso legislativo, pues los naturales, de igual forma celebraban todo tipo de actos jurídicos con o sin limitaciones especiales o con o sin delimitación de su propiedad (..) "Entre 1887y 1914,la lista de transacciones entre mapuches y colonos, o entre mapuches y chilenos fueron numerosas; sin embargo, son muy contados los casos en que la legislación de entonces haya favorecido a los indígenas."8 Status jurídico de colonos y adjudicación de hijuelas para indígenas impedidos de probar la posesión continua de un año.

Remediando la debilidad jurídica que exigía al natural estar en posesión de al menos un año para poder obtener un titulo(ley de 1866)La nueva norma "Establece tambien que a los indígenas que no hubiesen probado la posesión de sus tierras según ley de 1866,se les considere como colonos a fin de adjudicarles parcelas individuales"9. El efecto buscado por esta norma sufre un revez en la misma ley que establece, que todos aquellos que adquirieron dominio e inscribieron esas tierras (en remates por ser tierras fiscales)se mantienen en ellas, o sea la medida adolece de efecto retroactivo.

DESCONCERTACION : "HISTERICA HISTORICA"

Es sorprendente en nivel de histeria de las fuerzas democraticas que nos gobiernan, histeria histórica no asumida ni asimilada por la "casi- derrota" del 99, fue en esa fecha cuando se tuvo que comprender la lección de que la derecha económica y golpista, estaba en condiciones de usurpar electoralmente la moneda, por lo cual me resulta extraño las pataletas y angustias de conspicuos miembros de la "desconcretacion" , que reflejan un desconcierto total frente a un fenomeno que era absolutamente conocido, ballotage.

La segunda vuelta no tiene que reflejar ninguntipo de interrogante respecto de quien sera nuestro próximo presidente, la respuesta es clara, la concertacion será gobierno nuevamente, ello por los siguentes argumentos.

1- se tiene un piso electoral de 45.9%, esto no constituye una encuesta o una intencion de voto, ¡es voto efectivo! y los electores dificilmente varian de opcion en un par de semanas., aunque es posible esperar una disminucion de 1 o 2 puntos de este electorado.

2- aunque no se suscriba el pacto con los comunistas y estos llaman a votar nulo, existe en esta fuerza politica , un odio explicito y no disimulado contra Piñera y la U.D.I, por lo tanto se puede crecer en tres o cuatro puntos

pese al eventual llamado a votar nulo.

3.-el "Efecto Lavin", concidero que la suma del 22% no es endosable axiomaticamente al candidato, Sebastian Piñera, ello porque el electorado Lavin es C2 y C3, y debido a que la elección parlamentaria y presidencial son elecciones netamente politicas,ambas son asimilables para el siguente análisis: lo que ocurrío en el electorado parlamentario de la U.D.I, es tremendamente decidor,y constituye un terremoto ocultado y soterrano que la derecha dura no puede asimilar fácilmete ,ya que, experimentaron una baja electoral de 100.000 votos en relación a las parlametarias anteriores, y en los 45 distritos en los que compitieron, los 2/3 de sus votos fueron a dar a manos del P.P.D, por lo que se observa una votacion transversal del c3 y c4, Lavin presidente Y 2/3 de este mismo electorado al P.P.D, por lo cual se introdujo una cuña poderosa entre estos electores y Piñera, ya que son personas altamente volatiles y permeables a los liderasgos regionales del progresismo, lo que redundará en algunos importantes puntos más para la concertación.